作者：中国核电工程有限公司招标中心，荣丹、陆志锋、李宾
编者按：实践中，重新招标后投标人仍少于三个的情形会时常出现。对此情形的处理方式，《招标投标法》及其实施条例未予明确，国务院不同部门间虽有相关规定却存在差异，不少实际操作者由此产生了困惑。本文拟通过辨析不同规定间的异同，对其中值得商榷的问题进行探讨，并提出建议。
一、前言
投标人是指响应招标、参与投标竞争的法人或其他组织，其参与投标竞争的重要表现是在投标截止时间前按照招标文件的规定递交投标文件。按照招标文件的规定递交投标文件的投标人的数量不足三个，即投标人少于三个的，招标人应按照《招标投标法》的规定重新招标，即重新发布资格预审公告/招标公告或投标邀请、发售资格预审文件/招标文件、组织开评标、确定中标人。《招标投标法》及其实施条例对重新招标后投标人仍不足三个的处理办法没有进行规定，国务院相关部门出台的招投标相关规定对此进行了明确，但不同部门的规定存在一定的差别。
二、法律规定及辨析
招投标相关法律法规对于投标人少于三个的相关规定如下：
《招标投标法》第二十八条规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。
《招标投标法实施条例》第十九条规定，通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标；第四十四条规定，投标人少于三个的，不得开标；招标人应当重新招标。
《评标专家和评标专家库》第二十七条规定，投标人少于三个或者所有投标被否决的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。
《工程建设项目施工招标投标办法》（简称“《施工招标投标办法》”）第三十八条规定，依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批部门审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。
《工程建设项目货物招标投标办法》（简称“《货物招标投标办法》”）第三十四条规定，依法必须进行招标的项目，提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当重新招标。重新招标后投标人仍少于三个，按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。
《工程建设项目勘察设计招标投标办法》（简称“《勘察设计招标投标办法》”）第四十八条规定，在出现资格预审合格的潜在投标人不足三个的、在投标截止时间前提交投标文件的投标人少于三个的等五种情形下，依法必须招标项目的招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依照本办法重新招标。
《国防科技工业固定资产投资项目招标投标管理暂行办法实施细则》（简称“《暂行办法实施细则》”）第三十三条规定，投标人少于三个的，不得开标，招标人应当重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，如有两家投标，招标人可进行两家开标;如只有一家投标，经评标委员会评审认可后，招标人可进行谈判采购。
《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》（商务部令2014年第1号）第四十六条规定，投标人少于三个的，不得开标，招标人应当依照本办法重新招标；开标后认定投标人少于三个的应当停止评标，招标人应当依照本办法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，可以进入两家或一家开标评标；按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。同时，也规定了投标人数量认定的标准，即两家以上投标人的投标产品为同一家制造商或集成商生产的，按一家投标人认定；对两家以上集成商或代理商使用相同制造商产品作为其项目包的一部分，且相同产品的价格总和均超过该项目包各自投标总价60%的，按一家投标人认定。
三、问题与辨析
上述法律法规都规定了投标人少于三个的应当重新招标，除《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《评标专家和评标专家库》及《勘察设计招标投标办法》外，其他法规都对重新招标后投标人仍少于三个做出了具体的制度安排，但存在一定差别。
《施工招标投标办法》与《货物招标投标办法》不仅规定了投标人少于三个的应当重新招标，也明确了重新招标后投标人仍少于三个，按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。但两者之间的描述存在一定差异，前者明确了“其他工程建设项目招标人可自行决定不再进行招标”，后者未对此进行规定。《施工招标投标办法》第三十八条中的“其他工程建设项目”，是相对于依法必须进行施工招标的项目而言的，是指法律不强制要求必须招标的项目。不属于依法必须招标的货物类采购项目，重新招标后投标人仍少于三个，是否可以自行决定不再进行招标采购呢？
《暂行办法实施细则》与《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》规定了投标人少于三个的应当重新招标，也明确了重新招标后投标人仍少于三个的具体做法，其规定与前述法律法规相比，不仅详细，而且易于操作执行。《暂行办法实施细则》规定重新招标后投标人仍少于三个的，如有两家投标，招标人可进行两家开标;如只有一家投标，经评标委员会评审认可后，招标人可进行谈判采购；《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》规定重新招标后投标人仍少于三个的，可以进入两家或一家开标评标。
鉴于上述招投标法律法规对于相关事项规定的不明确或存在一定差异，在招标工作中容易导致疑问，本文辨析如下。
问题1：不属于依法必须招标的项目，投标人少于三个的，招标人是否应当依照《招标投标法》重新招标？
在法律不强制要求必须招标的项目，可以不参照招投标法律法规中特指的“依法必须进行招标的项目”的规定，但按照《招标投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行的招标投标活动适用本法”的规定，此类项目必须遵守招投标法律法规中没有特指为“依法必须进行招标项目”的规定。因此，无论法律强制要求的依法必须招标的项目，还是法律无强制要求的自主选择招标采购的项目，都要遵守《招标投标法》第二十八条的“投标人少于三个的招标人应当依照本法重新招标”规定。
问题2：不属于依法必须招标的项目，重新招标后投标人仍少于三个，招标人是否可自行决定不再进行招标？
《招标投标法》及《招标投标法实施条例》只是规定了投标人少于三个的应当重新招标，对于重新招标后投标人仍少于三个的招标人是否应当重新招标未进行规定。《施工招标投标办法》第三十八条明确规定“其他工程建设项目招标人可自行决定不再进行招标”。规定中的“其他工程建设项目”是相对于依法必须进行施工招标的项目而言的，是指法律不强制要求必须招标的项目。《货物招标投标办法》对于不属于依法必须招标项目的，重新招标后投标人仍少于三个的招标人是否应当重新招标未进行规定。因此，不属于依法必须招标的项目，重新招标后投标人仍少于三个，招标人自行决定不再进行招标不违背招投标法律法规。
问题3：重新招标后投标人仍少于三个，《施工招标投标办法》第38条、《货物招标投标办法》第34条规定的“报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标”，与《暂行办法实施细则》第33条、《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第46条的规定的“可以进入两家或一家开标评标”相比，存在规定不一致现象，该如何理解？
一种观点认为，国家发展改革委会同有关部门根据《招标投标法实施条例》在广泛征求意见的基础上，对《招标投标法》实施以来国家发展改革委牵头制定的规章和规范性文件进行了全面清理，对11件规章、1件规范性文件的部分条款予以修改，其中就包括《施工招标投标办法》第38条、《货物招标投标办法》第34条的规定。《暂行办法实施细则》的制定早于《货物招标投标办法》的修改，因此《暂行办法实施细则》也应进行相应修改；否则，如果按照《暂行办法实施细则》第33条执行，会存在违规的嫌疑。《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》的制定是晚于《货物招标投标办法》的修改，其与《货物招标投标办法》的规定不一致是因其适用于国际招标，需与国际接轨。
也有观点认为，按照《货物招标投标办法》第二条规定的“本办法适用于在中华人民共和国境内工程建设项目货物招标投标活动”，其适用范围应包含《暂行办法实施细则》及《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》；另外，尽管《暂行办法实施细则》的制定早于《货物招标投标办法》的修改，但至今未见《暂行办法实施细则》的制定机关发布相关通知通告，并要求适用范围内的招标项目在重新招标后投标人仍少于三个的处理办法按《货物招标投标办法》执行。因此可以认为后两部法规所规定的“可以进入两家或一家开标评标”是对前者的细化补充。如果按照这种逻辑，“重新招标后投标人仍少于三个的可以进入两家或一家开标评标”至少不违规。
在招标实践中，为避免违规，招标组织实施单位（招标人或招标代理机构）一般都十分慎重。例如，依法必须招标项目，当“重新招标后投标人仍少于三个”发生时，如严格按照施工或货物招投标办法执行，则只能“报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标”。如果审批、核准部门是招标人的直接上级主管部门，这个问题还好处理；如果审批、核准部门是国家相关部委，则处理起来可能会花费一定时间，而且国家相关部委不一定建立了相应的工作流程。即使建立了相应的工作流程，招标人因等待采购项目的重新审批、核准，不得不暂停采购活动，导致招标人项目采购进度存在延误的风险。
四、结束语
为避免对招投标法律法规理解的分歧以及招标实践中组织实施的法律风险，建议国家相关部门统一协调，确保法律法规对“重新招标后投标人仍少于三个”的规定保持一致且具有较高的可操作性，避免招标人面对“有法可依但难依”的囧境。
参考文献：
毛林繁，李帅锋.招标投标法条文辨析及案例分析[M].北京：中国建筑工业出版社，2013.4
